【典型案例】

火某，中共党员，A市委书记。赵某，私营企业主，与火某存在长期利益输送关系。2016年初，赵某以资金紧张为由，请求火某帮忙借款。火某得知A市交通局下属的交通投资公司（简称“交投公司”）有闲置资金，遂指使A市交通局长兼交投公司董事长方某尽快出借资金给赵某使用。此后，三人多次就借款数额、方式及进展情况等进行商议。为掩盖事实真相，方某与下属的某县交通局长杜某、某县工业集聚区管委会主任李某等人商定，通过多家单位之间签订借款协议的方式，将公款5000万元由交投公司出借给赵某实际控制的公司。随后，交投公司与县交通局签订《资金使用协议》。2016年10月31日，交投公司向县交通局转款5000万元。同日，县交通局与县工业集聚区管委会签订《借款协议》，将该5000万元转给县工业集聚区管委会。同日，县工业集聚区管委会又与赵某实际控制的公司签订《借款协议》，并于11月1日将5000万元转给赵某实际控制的公司用于企业经营。2017年8月，“借款”到期后，赵某及其公司除归还县工业集聚区管委会100万元外，其余本息至案发仍未归还。

【分歧意见】

对火某未利用自身职务便利，而是通过其他具有职务便利的国家机关工作人员挪用公款，以单位名义借给私营企业主的行为如何定性，主要有两种意见：

第一种意见认为：火某作为市委书记，不具备直接管理、经手、支配交投公司公款的职权，不能认定为挪用公款。由于火某超越职权，指使市交通局长方某违规行使职权，导致出借的公款无法收回，致使国家遭受重大损失，应认定为滥用职权。

第二种意见认为：火某因与赵某存在长期利益输送关系，在赵某提出“借款”要求后随即应允，并向方某表明挪用公款的犯意。后经三人合谋，由方某具体实施，以单位名义将公款借给赵某公司用于经营，火某从中谋取个人利益，三人构成挪用公款的共犯。

【评析意见】

笔者同意第二种意见，火某的行为构成挪用公款罪，理由如下：

一、从主观犯意分析，认定火某构成挪用公款罪更为准确

滥用职权罪指国家机关工作人员，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，属于结果犯。挪用公款罪指国家工作人员利用职务上的便利，出于一定目的挪用公款归个人使用，属于行为犯。二者均属于职务犯罪，而且在实践中，挪用公款行为往往与滥用职权行为相伴随，挪用公款行为本身就是一种特殊的滥用职权行为。

区分两罪的关键在于，国家机关工作人员在履行公务过程中，其犯意是基于法定程序中职务行为行使的违规违法性附随产生的，还是基于其他特殊、具体的动机直接产生的；刑法处罚的对象是犯意支配下造成的结果，还是犯意引发的行为本身。滥用职权罪的犯意往往是复杂的、多方面的，导致的后果通常带有偶然性，行为人往往只是预见到结果发生的可能性，但并不是积极追求结果发生。而挪用公款罪的犯意指向性较为特定，目的是直接的、具体的，行为人对挪用公款这一犯罪结果也是积极追求的。

本案中，火某的犯意内容是认定构成挪用公款罪或构成滥用职权罪的关键点。火某与赵某长期存在利益输送关系，二人合谋后，决定由火某出面通过相关部门或单位“拿钱”，解决赵某资金短缺的问题。为此，火某多方寻找筹款渠道，最终将方某管理的交投公司作为筹款的源头，所以火某的犯意是直接的、明确的、具体的，其在主观上突显出明确的导向性，直奔挪用公款的主题而去，而不是在履职过程中超越其市委书记的职权，或不正确履行职权的问题。所以认定火某构成挪用公款罪更符合其主观犯意的本质特征。

二、从共犯角度分析，认定火某构成挪用公款罪更为准确

1.火某、方某、赵某三人具备挪用公款的共同故意。共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。挪用公款共同犯罪案件中，必须把握三个要件：第一，主体方面必须具有两个以上具备完全刑事责任能力的自然人，且至少有一方具有国家工作人员身份；第二，主观方面各行为主体具有挪用公款的共同故意；第三，客观方面各行为主体实施了利用其中国家工作人员的职务之便，挪用公款的行为。本案中，火某、方某、赵某均知道自己是在实施挪用公款的行为，且相互之间知道是在利用方某的职务便利共同实施挪用行为，而且三人对侵犯公款占有权、使用权、收益权的后果都持积极追求的心态，符合共犯构成主观要件。

2.火某、方某、赵某三人共同出谋策划，成立挪用公款罪的共犯。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《解释》）第八条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”该解释规定了使用人与挪用人构成共犯的情况。实际上，不仅仅是使用人，其他人与挪用人共同谋划和实施挪用行为的，也可以成立共犯。

本案中，火某是挪用公款罪的犯意发起者、积极推动者、决策授意者，方某是挪用公款的具体实施者，赵某是挪用公款的具体参与者。三人事前多次充分通谋，事中想方设法寻找公款来源予以挪用且彼此合意，事后主动追求挪用结果的发生，并实际达成目的，属于典型的挪用公款共犯。

综上，作为党政领导干部的国家机关工作人员，在挪用公款过程中必然伴有滥用职权的行为，将其行为认定为挪用公款罪还是滥用职权罪，需要透过“超越职权、不正确履行职权”的行为表象，看到其所侵害法益及主观犯意的本质。滥用职权罪侵犯的法益是国家机关公务的合法、公正，有效执行以及国民对此的信赖。而挪用公款罪侵犯的法益则是公款的占有权、使用权、收益权以及国家工作人员职务行为廉洁性。火某挪用公款的主观故意非常明显，其行为所导致的结果是造成公共财产被非法使用。另外，从共同犯罪理论来看，火某作为市委书记指使市交通局长方某，擅自将单位公款挪给赵某用于企业经营，构成挪用公款罪的共犯。同时，火某因收受赵某贿赂而指使方某将公款挪归赵某企业使用，根据《解释》第七条“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”，还构成受贿罪，应当按照挪用公款罪和受贿罪数罪并罚。